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LA LEY, grupo Wolters Kluwer

Preguntas con respuesta: la prueba a consulta

Munne, Frederic

Sánchez García, Jesús María

Sánchez-Ocaña Fernández, Marta

Diario La Ley, Nº 7794, Sección Práctica Forense, 9 Feb. 2012, Año XXXIII, Editorial LA LEY

LA LEY 330/2012

La primera cuestión analiza la aparente contradicción entre los arts. 265.4 y 337.1 LEC sobre a la aportación del dictamen pericial por el demandado en el juicio verbal. La segunda analiza qué instrumentos procesales tienen las partes para poder practicar en el acto de la vista del juicio verbal toda la prueba propuesta por las partes. Y la tercera, gira en torno a la validez de la prueba biologica (ADN) extraprocesal obtenida por un solo progenitor para impugnar una filiación en un juicio de paternidad.

I. ¿EN QUÉ MOMENTO PROCESAL DEBE APORTAR LA PARTE DEMANDADA EL DICTAMEN PERICIAL EN EL JUICIO VERBAL?

Marta SÁNCHEZ-OCAÑA FERNÁNDEZ

Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de L Hospitalet

Ésta es una cuestión muy controvertida en los Juzgados y en los foros de discusión, debido fundamentalmente a la redacción algo confusa del art. 337 LEC.

Efectivamente el art. 337.1 en su redacción tras la reforma operada por la Ley 13/2009, respecto de los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, termina diciendo en su última frase «que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal». Si solo nos quedamos con esta parte del párrafo parece que el demandado debería aportar su dictamen pericial de parte como muy tarde cinco días antes de la vista. Sin embargo, considero que esta interpretación no es la correcta.

Como primera aproximación hemos de acudir a la interpretación literal de la norma. Si comenzamos el análisis del art. 337.1 desde el principio del párrafo, se advierte ya desde la rúbrica que el artículo se refiere al Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación. Y, literalmente, dice: «Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados junto a la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar para su traslado a la contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal».

Es decir que el artículo está pensando que junto a la contestación no se pudo aportar el dictamen y en ella se anuncia para su aportación posterior. Posterior pero lo antes posible, y en todo caso cinco días antes de la vista del verbal. Esta regulación solo puede referirse a los verbales con contestación escrita, que son los menos, ciertamente. Y ello porque es materialmente imposible que en la contestación oral en el acto del juicio se exprese el dictamen de que se quiera valer el demandado —dictamen que no se pudo traer junto a la contestación de acuerdo con la primera parte del párrafo— y que a la vez se aporte cinco días antes del propio acto del juicio en el que ya se encuentra.

La regla general la establece el art. 336.1, que impone la obligación de que los dictámenes de parte se aporten con la demanda o con la contestación si ésta hubiere de realizarse de forma escrita, y añade la previsión de sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 337 (en caso de que no fuese posible su aportación junto con la demanda y contestación). De forma que interpretando conjuntamente los arts. 336 y 337.1 se desprende que el plazo de cinco días de antelación a la vista se refiere solo a los casos de verbales con contestación escrita.

También si acudimos a una interpretación sistemática de la regulación de la aportación de las pruebas por el demandado en el juicio verbal (el verbal digamos normal, con contestación oral que es la regla general), nos encontramos con el art. 265 LEC, que no ha sido reformado por la Ley 13/2009, y que está dentro del Título I «De las disposiciones comunes a los procesos declarativos», en cuyo punto 4 recoge expresamente que: «En los juicios verbales, el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 en el acto de la vista». Esta disposición no ofrece dudas interpretativas y es coherente con la interpretación de los arts. 336 y 337 que defendemos.

Considero, además, que sigue plenamente vigente el razonamiento efectuado por el Tribunal Constitucional en su STC 60/2007, de 26 de abril, que dice: «Los arts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 y 336.1 y 4 LEC)» (1) .

En este mismo sentido, se han pronunciado, entre otras, la SAP Toledo, Secc. 1.ª, de 15 de junio de 2011, núm. 185/2011, rec. 171/2010 (2) ; la SAP A Coruña, Secc. 3.ª, de 27 de julio 2011, núm. 426/2011, rec. 90/2010 (3) ; y la SAP Barcelona, Secc. 4.ª, de 26 de mayo de 2009, núm. 289/2009, rec. 556/2008 (4) .

La interpretación lógica también debe llevarnos a la misma conclusión: en los verbales puros la contestación oral se efectúa en el acto del juicio, y exigir a una parte que aporte prueba antes de formular sus alegaciones es contradictorio con el orden lógico del proceso.

Coincido con los que opinan que el art. 337.1 in fine debería haber incluido la mención expresa a los verbales con contestación escrita, como hace el art. 336.4, y también con los que denuncian la posible indefensión para el actor si se encuentra sorprendido en el acto de la vista con un dictamen que puede ser largo, técnico y difícil de leer en ese momento. Pero estos problemas deben solucionarse con la aplicación del principio general de prohibición de la indefensión, concediendo el Juez un tiempo al letrado actor para conocer el dictamen pericial contrario, o incluso si fuera necesario acudiendo a la interrupción de la vista.

II. ¿CUÁLES SON LAS POSIBILIDADES PROCESALES DE LAS PARTES PARA QUE LAS FUENTES DE PRUEBA ESTÉN DISPONIBLES EN LA VISTA DEL JUICIO VERBAL?

Jesús M.ª SÁNCHEZ GARCÍA

Abogado

Las fuentes de prueba que creamos necesarias para la acreditación de los hechos alegados y que no podamos aportar con nuestros escritos rectores al inicio del procedimiento o en la vista del juicio verbal con contestación oral, deberemos intentar obtenerlas con anterioridad a la vista, para poder utilizar las mismas a través de los distintos medios de prueba. Y ello dependerá de nuestra habilidad profesional, a fin de poder convencer al Tribunal que necesitamos hacer uso de los medios de prueba pertinentes en defensa de los intereses de nuestros clientes, conforme consagra el principio constitucional contenido en el art. 24 CE.

Es necesario que dichas fuentes de prueba sean traídas a los autos para que se encuentren presentes el día de la vista, ya que uno de los requisitos esenciales de un procedimiento oral es que las pruebas se practiquen con la debida contradicción, en igualdad de armas y bajo la inmediación judicial, conforme preceptúa el art. 289 de la Ley.

Hemos de resaltar que muchas de esas fuentes de prueba se utilizarán para poder preguntar a las partes, testigos, etc., y que requieren de su previo examen y exhibición y, lo que es más importante, que, conforme dispone el art. 427 de la Ley, de aplicación para el trámite del juicio verbal, ya que el juicio verbal se rige por los mismos principios que el ordinario, pero en unidad de acto en la vista, las partes deben pronunciarse sobre todos los documentos, informes y dictámenes antes de la proposición de prueba y, si no son impugnados, ni contradichos, en cuanto a los efectos jurídicos que se pretende sobre los mismos, entran en el proceso con todo su valor probatorio, sin perjuicio de la valoración que posteriormente le dé el Tribunal, pero entran en el proceso con pleno valor probatorio (5) .

Para una adecuada contradicción y posicionamiento de las partes respecto de los documentos aportados de contrario, es conveniente que los mismos estén el día de la vista, facilitando la posibilidad de que las partes se pronuncien al respecto, evitando, con ello, diligencias de prueba innecesarias y superfluas o, en su caso, permitiendo que las partes puedan proponer los correspondientes medios de prueba sobre hechos que sean controvertidos, en función del pronunciamiento que al respecto hayan podido hacer las partes.

Es ilustrativa la SAP Barcelona, Secc. 1.ª, de 23 de marzo de 2004, de la que es ponente D. Francisco Javier Pereda Gómez, resolviendo que el trámite previsto en el art. 427 LEC no tiene por objeto calificar el valor probatorio por cada parte, de las pruebas documental y pericial, al ser ésta una función propia de la fase de conclusiones, sino de evitar el libramiento de despachos de adveración de documentos públicos y privados que consten por copia simple y de ahorrar las testificales respecto a aquellos documentos elaborados por empresas, compañías de suministros y, en general, terceros ajenos al pleito.

Nuestra Ley Procesal Civil prevé respecto del juicio verbal una regulación general en los a rts. 437 al 447 Ley de Trámites Civil, estableciéndose un trámite especial para los procedimientos de familia, regulados en el Título I del Libro IV (debiéndose tener presente actualmente las especialidades procesales reguladas en el Libro II del Código Civil de Cataluña), en el que el legislador prevé, como regla general, la contestación a la demanda de forma escrita, trámite en el que deberán aportarse las fuentes de prueba.

Conforme lo dispuesto en el art. 265 de la Ley, deberán aportarse los documentos, dictámenes, informes y demás medios de prueba fundamentales y esenciales de la pretensión con los escritos rectores de demanda y contestación a la demanda, debiendo aportarlos el demandado en el juicio verbal, al contestar la demanda oralmente, el día de la vista.

Por otra parte, la Ley regula la práctica de cada uno de los medios de prueba previstos en el art. 299 de la misma.

Por tanto, las fuentes de prueba deberán aportarse al procedimiento en sus momentos procesales fijados en la Ley de Trámites, a fin de poder articular la proposición de los medios de prueba que creamos adecuados para la defensa de los intereses de nuestros clientes.

En materia probatoria, no debemos confundir las finalidades perseguidas por el legislador con las diligencias preliminares o con la prueba anticipada o el aseguramiento de la prueba.

Realmente, las fuentes de prueba más habituales son los documentos, tanto de la parte contraria como todos aquellos que están en posesión de terceros y archivos públicos o privados, de los que nosotros no podemos obtener copia.

1. Las actividades probatorias previas a la vista

A) La prueba pericial

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, ha introducido una serie de reformas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que afectan de forma sustancial a la posibilidad de obtener las fuentes de prueba con anterioridad a la celebración de la vista, posibilitando que se encuentren en los autos cuando se celebra la misma, a fin de poder articular los medios de prueba, que permitan una adecuada y pertinente defensa. Así:

  • a) En relación con los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se prevé que se aportarán junto con la demanda o con la contestación en los juicios verbales con oposición escrita y si no fuera posible debe aportarse, para su traslado a la contraria, en cuanto dispongan de ellos y, en todo caso, cinco días antes de iniciarse la vista.
  • b) El art. 337 exige que se aporte como máximo la pericial cinco días antes de la vista del juicio verbal. Pero, a mi entender, esta previsión se limita al juicio verbal con contestación por escrito (que el PP pretendió introducir con carácter general en el trámite parlamentario a través de las enmiendas 374 y 375 presentadas en el Congreso y que fueron retiradas en la ratificación de la ponencia celebrada en la Comisión de Justicia del Congreso el 18 de junio de 2009).
  • c) Por ello sigue en vigor el art. 265.4 LEC que no ha sido modificado y que prevé que el dictamen pericial de parte en el juicio verbal sin contestación escrita deberá ser aportado por el demandado en el acto de la vista. Interpretación que, además, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en la sentencia de la Sala 2.ª, 60/2007, de 26 de marzo de 2007, que concede el amparo en un caso en el que se denegó la prueba pericial aportada por el demandado en la vista del juicio verbal porque el órgano de instancia entendió que era aplicable el art. 337 y no el art. 265.4 LEC, afirmando el TC que: «La inadmisión de la prueba propuesta para su defensa en el juicio verbal (...) no resulta conforme a la exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, puesto que ha dado lugar a la negación a la parte demandada de la posibilidad de que se practicara una prueba en principio pertinente y que cabría hubieses resultado decisiva para la resolución del pleito» (6) .

Así, si queremos proponer una pericial de parte, la deberemos aportar con la demanda o al oponernos a la misma, conforme lo dispuesto en el art. 336, permitiéndose la aportación posterior para la parte demandante en función de lo manifestado por la parte demandada al oponerse a la demanda, conforme prevé el art. 265.3, en relación en los arts. 338.1 y 427.3.

Lo mismo podemos decir respecto de la pericial judicial, que deberá anunciarse con el escrito de demanda o al contestar la misma, conforme dispone el art. 339 de la Ley, permitiéndose a la actora proponerla, igualmente, en función de las alegaciones de la demandada al oponerse a la demanda, conforme lo dispuesto en el art. 339.2, en relación con el art. 427.4, sin perjuicio de las especialidades introducidas por la Ley 13/2009, para la solicitud de pericial judicial en el juicio verbal para el demandado con oposición no escrita.

Actualmente, el art. 339 LEC prevé que el demandado en el juicio verbal, sin trámite de contestación escrita, pueda solicitar la designación judicial de perito al menos con diez días de antelación al que se hubiere señalado para la vista.

B) Las actividades previstas en el artículo 440.1.3, in fine LEC

Cuando queramos proponer la comparecencia de la parte contraria o de testigos que no podamos aportar, deberemos solicitar su citación dentro de los tres días siguientes al señalamiento de la vista, conforme preceptúa el art. 440 de la Ley.

Y la misma diligencia, en tal perentorio plazo, deberemos hacer cuando se quiera obtener datos que obren en poder de terceros y sobre los que la parte no pueda tener acceso, solicitando los mismos, al amparo de la nueva previsión del último inciso de su párrafo tercero del art. 440, al remitirse a los trámites del art. 381.

C) La edición de documentos

Cualquier documento que obre en poder de las partes es conveniente solicitar del Tribunal, al amparo de lo dispuesto en los arts. 328 y 329 LEC que sea requerida la parte contraria, para que se aporte a los autos con anterioridad a la vista.

Al respecto, la SAP Madrid, Secc. 14.ª, de 31 de marzo de 2005 (7) analiza el deber de cita de los archivos regulado en el art. 265.2 LEC y la distinción entre el deber de exhibición de documentos en poder de terceros, regulado en el art. 330 LEC, el deber de exhibición entre las partes, previsto en el art. 328 de la Ley, y las respuestas escritas de personas y entidades jurídicas sobre hechos del proceso conocidos por razón de su actividad ordinaria, mercantil e industrial.

Nuestra Carta Magna contempla el acceso a los medios de prueba como un derecho fundamental.

La Ley de Enjuiciamiento Civil exige que todos los medios de prueba se practiquen en la vista con sujeción a los principios de unidad de acto y de inmediación, conforme dispone el art. 290 de la Ley.

La propia Ley Procesal, conjugando debidamente su articulado, nos permite convencer al Tribunal de la conveniencia de tener aquellos documentos que obren en archivos a los que no podemos acceder, así como de documentos de contrarios o de terceros y solicitar que sean aportados con anterioridad a la vista, siempre y cuando dichas solicitudes sean pertinentes y útiles.

Así, el propio art. 269 nos dice que, cuando hayamos hecho la oportuna designa que fija el art. 265.2 de la Ley (lo que requiere efectuar la designa en nuestros escritos iniciales, especialmente mediante otrosí), podremos solicitar que se expidan los oficios oportunos para obtener la correspondiente documentación.

Y respecto de documentos que obran en poder de terceros, deberemos acudir bien al deber de exhibición de documentos en poder de terceros, que regula el art. 330 LEC, bien al deber de exhibición entre partes, del art. 328 LEC, o, por último, cuando se trate de hechos relevantes para el proceso, podremos solicitar que informen personas jurídicas y entidades públicas, al amparo del art. 381 de la Ley, petición esta última que, preceptivamente, deberemos realizar dentro de los tres días siguientes al señalamiento de la vista, conforme dispone la nueva regulación del párrafo tercero del art. 440 de la Ley.

Debemos solicitar que sean traídos al procedimiento dichas fuentes de prueba, bien en nuestros propios escritos iniciales de la litis (en el juicio verbal con contestación escrita) e igualmente el demandado en los juicios verbales con oposición oral el día de la vista, a través de las oportunas peticiones instrumentales, o bien durante los tres días siguientes al señalamiento de la vista, conforme lo dispuesto en el art. 440, aun cuando la previsión legal sea solo para testigos, partes y solicitud de informes al amparo del art. 381, o, en cualquier caso, antes de la vista, con antelación suficiente para que puedan estar debidamente cumplimentados, pero justificando adecuadamente cada una de las peticiones, conforme las previsiones legales que hemos comentado.

La propia Ley Procesal da mecanismos al demandante y al demandado, para que, utilizados con habilidad, puedan traer al procedimiento y, antes de la vista, tanto en el trámite con contestación escrita, como en el de oposición oral, las fuentes de prueba que, por no haberlas podido aportar con sus escritos rectores o no puedan aportarse en la contestación oral el día de la vista, sean necesarias, útiles y pertinentes para la defensa de sus intereses, a fin de que en la vista y bajo los principios de inmediación procesal y la debida contradicción, puedan garantizar un juicio con igualdad de armas, gozando de la tutela judicial efectiva y la utilización de los medios de prueba pertinentes que proclama nuestra Carta Magna.

De ahí deriva la importancia de la prueba. Podemos hacer una magnífica exposición de los hechos acaecidos en nuestros escritos rectores de demanda u posición, pero, si no se demuestra, no se alcanzará procesalmente el resultado favorable. Salvo los supuestos en el que el thema decidendi sea una cuestión de mera interpretación jurídica, las exposiciones fácticas y jurídicas no son suficientes para convencer al Tribunal, siendo necesario una actividad posterior para acreditar las afirmaciones de hecho realizadas y esta actividad que es esencial, fundamental en el procedimiento, es la prueba.

III. ¿PUEDE UN PADRE LLEVAR A SU HIJO MENOR EXTRAMATRIMONIAL, SIN CONOCIMIENTO MATERNO, A UN LABORATORIO Y ALLÍ EXTRAERSE LOS DOS UNA MUESTRA DE ADN PARA DETERMINAR LA FILIACIÓN?

Frederic MUNNÉ CATARINA

Abogado. Socio de Dret Privat Abogados. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal en ESADE. Miembro del Equipo Académico del Instituto de Probática y Derecho Probatorio (ESADE-URL)

La pregunta plantada por el lector en realidad es más extensa: «¿Puede un padre llevar a su hijo menor extramatrimonial (sin conocimiento ni autorización de la madre) a un laboratorio y allí extraerse los dos, una muestra de saliva, para previo estudio del ADN de ambos, determinar la filiación de ese hijo? En el ámbito Civil: ¿El documento del informe del laboratorio podría utilizarse como principio de prueba (exigido por la LEC), para un juicio de impugnación de filiación o sería una prueba nula por ilícitamente obtenida (derecho a la intimidad e indefensión del menor que acabaría perjudicado en dicho pleito pues al perder la filiación paterna pierde el derecho de alimentos del padre)? Y en el ámbito Penal: ¿Es delictivo? a) El acto mismo de realizar la prueba; b) el adquirir ese conocimiento (secreto) y utilizarlo en un Juzgado con fines de perjudicar al menor (impugnación filiación)?».

No parece haber ilícito penal si partimos de la premisa de que es precisamente el padre, que hasta ese momento está ejerciendo la patria potestad, quien lleva al menor a un laboratorio para adquirir unos resultados clínicos con el fin de utilizarlos ante un Juzgado, aunque ello se haga en aparente perjuicio del menor. Y decimos en «aparente perjuicio», porque, en opinión de quien suscribe, es muy discutible que sea perjudicial para un menor poder acceder y conocer su verdadera filiación, aunque ello suponga la pérdida de un derecho (de alimentos). Derecho que se perdería por haber sido erróneamente reconocido, es decir, por no tener el menor derecho a percibirlos ni tener el alimentista obligación de darlos.

Desde el punto de vista civil, el lector se cuestiona si el informe del laboratorio podría utilizarse como principio de prueba (exigido por la LEC) en una impugnación de filiación o no podría aceptarse por ilícitamente obtenido.

En primer lugar, es preciso poner de manifiesto que la LEC nos ofrece un instrumento procesal mucho más idóneo para obtener de forma anticipada la prueba biológica, cuales son las medidas de anticipación y aseguramiento de la prueba de los arts. 293 a 298 LEC. La intervención del Tribunal, sea o no con carácter contradictorio, garantizará la plena validez de la misma. No obstante, ello exige que esa anticipación de la prueba biológica obedezca al temor fundado que la misma no pueda realizarse en el momento procesal oportuno.

En cuanto a la licitud y validez de la prueba biológica obtenida extraprocesalmente podría discutirse si dicho acto entra en la orbita de los actos propios de la patria potestad ( art. 154 CC) en cuyo caso dado que el art. 156 CC dispone que los actos realizados por un solo progenitor serán válidos tan solo si cuentan con el consentimiento expreso o tácito del otro (lo que no sucede entre las premisas de la cuestión planteada) o si se trata de actos conformes al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad, se trataría de una prueba ilícitamente obtenida; o bien, como entendemos, si se trata de un acto extra ordinem (fuera de los contemplados en el art. 154 CC) en cuyo caso nos hallamos ante una prueba lícita, sin perjuicio de su valor probatorio a los efectos del «principio de prueba» exigido por el art. 767.1 LEC, en los juicios de filiación.

(1)

La STC otorga el amparo al recurrente y concluye afirmando que: «La interpretación realizada por el Juez de Primera Instancia en el presente caso, exigiendo, con base en el art. 337.1 LEC la aportación en el juicio verbal de los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265.4, que se refiere a la aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio verbal. Por otra parte, el art. 337 LEC no resulta aplicable en la situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo «anuncian» en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda. En todo caso, desde la específica óptica que ha de presidir nuestro enjuiciamiento, hemos necesariamente de concluir que, en las concretas circunstancias del caso, la inadmisión de la prueba propuesta para su defensa en el juicio verbal por D. Manuel no resulta conforme a las exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, puesto que ha dado lugar a la negación a la parte demandada de la posibilidad de que se practicara una prueba en principio pertinente y que cabría hubiese resultado decisiva para la resolución del pleito».

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(2)

La SAP Toledo, razona en su FD 1º:

«La cuestión del momento de proposición en tiempo y forma debidas de la prueba pericial en el juicio verbal que, como admite la propia apelante, ha dado lugar al principio a diversas interpretaciones en las Audiencias Provinciales, ha culminado en una posición actualmente imperante que es la indicada por la STC de 26 de marzo de 2007 por la que en aplicación del art. 265.4 y del art. 443 de la LEC se permite su aportación en la vista que es el momento de contestación a la demanda, puesto que en el juicio verbal sin contestación escrita la fase de prueba integrada por proposición y práctica tiene su desarrollo en la vista, y así el art. 337.1 LEC debe entenderse aplicable en juicios verbales en que la contestación ha de realizarse de forma escrita porque si no le fue posible, en sus términos literales, a la parte demandada presentar la pericial con la "contestación", es decir, en la vista, no podría anunciar la prueba para aportarla después "en todo caso cinco días antes de celebrarse la vista"».

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(3)

La SAP A Coruña afirma en su FD 2.º: «Se indican también como vulnerados los artículos 265.1.4.º, 336, 337.1 y 338 de la LEC al admitirse como prueba pericial un dictamen aportado con el escrito de proposición de prueba. Sin embargo, el motivo tampoco puede ser atendido, tratándose de un juicio verbal sin contestación escrita, resulta de aplicación preferente el artículo 265.4 de la LEC pudiéndose aportar tal prueba en el acto de la vista».

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(4)

La SAP de Barcelona recoge transcrito el razonamiento del TC y añade en su FD 2.º: «En los litigios cuya resolución o respuesta jurídica se ve necesitada del concurso de conocimientos técnicos o científicos, como suelen ser aquellos referidos a problemas constructivos, conforme al artículo 265.4 de la LEC las partes deben acompañar los dictámenes periciales que obren en su poder con la demanda y con la contestación (en el juicio verbal al contestar oralmente la demanda en el acto de la vista)».

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(5)

Al respecto ver artículo publicado en LA LEY núm. 7494, año XXXI, 22 de octubre de 2010, por Vicente PÉREZ DAUDI y Jesús SÁNCHEZ GARCÍA, sobre el pronunciamiento de las partes ante los documentos aportados de contrario.

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(6)

En tal sentido se pronuncian las sentencias de la Secc. 1.ª de la AP Toledo, de 15 de junio de 2011, rollo 171/2010, y de la Secc. 3.ª, de la AP A Coruña, de 27 de julio de 2011, rollo 90/2010.

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(7)

(LA LEY 71640/2005): El deber de cita de archivos solo rige en relación con los documentos públicos y auténticos por naturaleza, en función de la libertad de acceso, al archivo donde se custodian. S es de libre acceso, deben aportarse con la demanda o contestación, sin que la parte pueda escudarse en la designación de archivo. Solo cuando se trate de archivos en los que se exija especial legitimación para su acceso es cuando entra en vigor la cita del archivo para evitar daños al litigante.

Por el contrato, los documentos privados, que no gozan de autenticidad, y que carecen de archivo o protocolo deben aportarse originales; sobre ellos no hay nadie con poder certificante, salvo que ese documento privado estuviese en archivo público como complemento del documento público. En este último caso, si es necesaria la cita de archivos, y lo es por las más elementales razones de lealtad procesal.

El complemento al deber de aportación es el deber de exhibición de documentos en poder de terceros del art. 330 de la LEC, el deber de exhibición entre partes del art. 328 LEC, y la respuesta escrita de personas y entidades jurídicas sobre hechos del proceso conocidos por razón de su actividad ordinaria mercantil e industrial, art. 381, pero que no es prueba documental; es prueba testifical escrita. Es la mal llamada prueba de oficios a la compañía suministradora del gas, energía eléctrica, etc., para que nos faciliten los consumos de un determinado inmueble. En todos estos casos de aportación por terceros o de exhibición entre partes, no es necesario que se designen archivos en la demanda o contestación; no hay archivo público de referencia con potestad certificante, la respuesta escrita de personas jurídicas no es, como ya hemos dicho, prueba documental; es prueba testifical.

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